《譚得志煽動罪成》
楊倩文律師 律師行合夥人 王麗萍 港大法律系學生
人民力量之副主席譚得志，所谓的「快必」，2020年多次在街邊擺檔(街站)叫喊「光復香港 時代革命」等口號，經審訊後被裁定7項發表煽動文字等共11罪成，判監40個月及罰款5000元。他於今年初終極上訴，案件由首席法官張舉能、常任法官李義、霍兆剛、林文瀚及非常任法官陳兆愷5名本地法官審理。
上星期終審庭昨宣判指，煽惑暴力意圖只是可構成煽動罪的其中一種意圖，沒有任何條文支持煽惑暴力意圖屬煽動罪必要元素，裁定發表煽動文字罪並非普通法罪行，控方毋須證明煽惑暴力意圖，一致駁回上訴。
譚得志庭上指希望終審法院詮釋下列兩條具重大而廣泛的重要性法律問題：
1.現已廢除的《刑事罪行條例》第9條及第10條所訂明的煽動罪是否屬於可公訴罪行，必須在高等法院原訟庭由法官和陪審團審理？
2.就本案煽動罪而言，控方是否需要證明被告具有煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖？
筆者認同終院之裁定，認為發表煽動文字罪並非普通法罪行，煽惑暴力意圖不是罪行元素，控方毋須證明，縱觀立法歷史，其意圖明顯要取代原有普通法罪行，以及普通法下控方須證明煽惑暴力意圖為罪行必要元素的規定。
筆者看到，在最初港英政府1938年訂立煽動罪時，沒有規定控方必須證明煽惑暴力意圖；1970年修例時在「煽動意圖」定義中加入「煽惑他人使用暴力」及「慫使他人不守法或不服從合法命令」兩種新類別；最後1996年再修例時，其摘要說明中註明，在煽動罪條文加入「意圖導致暴力或造成擾亂公共秩序或公眾騷亂」的字詞，旨在修改有關法定罪行，以反映普通法的情況。
此外，筆者看到，「煽動意圖」條文中各種不同類別均以分隔詞「或」分隔，全屬獨立不同的交替類別，煽惑暴力意圖只是可構成煽動罪的其中一種意圖類別。《刑事罪行條例》中並無任何條文支持煽惑暴力意圖屬煽動罪必要元素，因此，沒有理由在《刑事罪行條例》中引入此意圖，或以為已隱含在條例之中。
筆者認為，煽惑暴力意圖只保留為《維護國家安全條例》下「煽動意圖」的其中一個獨立基礎，此亦說明了普通法下的煽動罪正持續被相關法例所取代。
另外，終院又裁定發表煽動文字罪可以移交至區域法院審理，區域法院在《香港國安法》實施前後均具司法管轄權。由於顛覆國家政權等4大罪行均沒有納入《裁判官條例》各相關附表中，因此，裁判官仍可將之移交至區域法院，或自行循簡易程序。
筆者認為，在《香港國安法》實施前，「發表煽動文字罪」既沒有聲明為叛逆罪，條文也沒有載有「循公訴程序」等字，故屬簡易程序罪行，可與被告同時被控的任何可公訴罪行一併移交區域法院審訊。因此在本案中「發表煽動文字罪」可以且已有效地「順帶」與譚得志同時被控的擾亂公眾秩序罪，移交至區域法院審理。
至於《香港國安法》頒布後，縱然使所有危害國家安全罪行包括煽動罪變成可公訴罪行，但裁判官仍可將控罪移交區域法院審理，或自行循簡易程序處理較輕微而合適的案件。因為《香港國安法》頒布後仍保留彈性，可選擇審理煽動罪行的法庭，《香港國安法》所訂立可公訴的顛覆國家政權等4大罪行，可視乎罪行的嚴重程度在適當級別的法院審理。
隨著國安法的實施，筆者認為，像譚得志那樣做的人已不多了。加上美國這五年來，其國政日敗，其價值觀日益露出其虚假本質，維護其霸權才是其真正的價值觀，其民主人權燈塔已塌，香港人對之已失信心。愿意因政治原因而以身試法的人已不多了。
楊倩文律師 律師行合夥人 王麗萍 港大法律系學生
香港建設專業聯會理事